图书出版合同是指著作权人将其作品的复制权与发行权许可出版社在一定范围和期限内以图书形式使用，由出版社承担印刷与发行费用，并向著作权人支付报酬的协议。图书出版合同明确规定了出版者与著作权人之间的权利义务关系，我国1991年施行的《中华人民共和国著作权法》（以下称“原《著作权法》”）对与图书出版合同相关的问题作了具体规定。为了加强保护著作权的力度，与国际著作权保护公约有关规定接轨，九届全国人大常委会又于2001年10月27日作出《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，对原《著作权法》作了修正，并重新公布施行。笔者根据修改后的著作权法，结合我国有关法律法规和实际工作，对与图书出版合同相关的几个法律问题作一粗浅探讨。
　　

　　修改后的著作权法第三十条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”专有出版权，是指出版社与著作权人签订图书出版合同后，著作权人将该作品的出版权许可该出版社独家使用的权利。专有出版权是与非专有出版权相对的法律概念。
　　一般而言，非专有出版权是指被许可使用人有权以某种特定方式使用该作品，但无权排除其他人以同样方式使用该作品的权利，著作权人可以同时授予多人以某种特定方式使用该作品，而且著作权人本人也可进行这种使用，对于使用者来说，著作权人许可他人以同样的方式使用该作品，既不构成侵权，也不构成违约。即使有第三人未经著作权人许可而以同样的方式使用该作品，原使用人也没有资格提起或参加侵权诉讼①。
　　专有出版权则是一种“独占的”、“排他的”权利，这种专有权具有对抗一切人的法律效力。其法律特征有：第一，享有许可使用专有出版权的出版社有排除其他出版者使用该作品的权利，其他出版者不得再以同种方式使用该作品，包括其他出版社不得以图书形式出版该作品，其他报刊也不得以同种文字在同样地区刊载该作品。第二，享有许可使用专有出版权的出版社有排除著作权人使用该作品的权利。著作权人已将图书出版权许可出版社使用后，著作权人本人也不得再使用该项作品，这项权利是由取得使用许可的出版社独占。第三，图书出版合同中的专有出版许可，不是著作权的转让。许可与转让是两个不同的法律概念。许可，是指著作权人允许他人使用自己作品的权利；转让，是指著作权人将著作权中的全部或部分财产权有偿或无偿地转移给他人所有的法律行为②。著作权的转让中最大的特点是著作权主体发生变化，即受让人对受让的著作权有处分的权利，从财产权权能上看，著作财产权的转让，均系其中使用、收益、处分三项权能的一并移转。如果仅有使用、收益权能的移转，而无处分权能的移转（转让人保留“使用许可权”与“转让权”），即便使用方式未加任何限制，也只是作品使用授权，而不构成严格意义上的著作权转让③。图书出版合同中，著作权人只是许可出版社使用该项权利，出版者并无对该权利的处分权，出版社不能将该作品随意再许可他人使用，对作品的从属权利的使用一定要取得著作权人的明确授权。但当出版社通过转让合同取得权利后，可以作为权利主体处分这些权利。
　　原《著作权法》第三十条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间享有专有出版权。”从这条规定看，图书出版合同是法定专有出版权，当出版者与著作权人在图书出版合同中没有约定专有许可使用的情况下，也不影响该图书出版合同关于许可使用的专有性质。修改后的著作权法对此条作了修改，不再规定图书出版合同中的出版权为法定专有，而规定对合同约定的专有出版权加以保护。笔者以为，作这样的修改，是为了便于图书出版者和著作权人更自由地表达自己的意志，便于图书出版者与著作权人根据各自实际利益的需要，选择约定专有出版权。有学者认为，在一个版权地区内，如中国，图书出版权也不可能在不同省份之间进行市场分割，因此决定了出版权具有专有性④。
　　实践中如果出现第三人（包括法人和自然人）使用该作品的情况，已取得专有出版权的出版社如何寻求法律救济呢？这要区分具体情况：如果第三人是未经著作权人授权而使用该作品，第三人使用该作品的行为没有合法依据，这就是一种侵权行为。但对这种侵权行为的诉讼主体有不同看法。有一种意见认为，第三人侵害的是著作权人的著作权，因此这种诉讼权利只能由著作权人来行使，由著作权人直接起诉侵权的第三人。作为出版社无权直接起诉侵权的第三人，只有在著作权人怠于行使这种权利时，出版社才能行使代位权而起诉第三人。笔者认为这一说法是不准确的。因为在上述情况下，实际上由于第三人是侵权主体，而侵害的对象既包括著作权人也包括已取得使用许可的出版社。这就是说，第三人不仅侵害了著作权人的权利，而且也侵害了出版社的权利：对著作权人来说，第三人是侵犯了著作权人的著作权；对出版社来说，第三人侵犯了出版社的专有出版权。著作权人和出版社均可对第三人提出侵权之诉。
　　如果第三人使用该作品的行为，是经过著作权人的许可，那么第三人的这种行为是否有合法依据呢？根据修改后的著作权法第三十条的规定，已取得的专有出版权具有对抗第三人的法律效力。与上述情况不同，在这种情况下侵害主体有两个：一是著作权人，二是第三人。但侵害的对象只有一个，那就是已取得专有出版权的出版社，由于著作权人与出版社签有图书专有出版合同，很显然著作权人违反了合同约定的义务。那么，已取得使用许可的出版社既可以对第三人提起侵权之诉，又可以对著作权人提起违约之诉。第三人和著作权人均应承担相应的责任。

　　二、图书出版合同的期限及其法律效力

　　图书出版合同的有效期是图书出版合同的主要条款之一。原《著作权法》第三十条规定：“合同约定图书出版者享有专有出版权的期限不得超过十年，合同期满可以续订。”修改后的著作权法取消了期限的限制，这意味着可以由合同双方自行约定期限。图书出版合同的期限一般从合同成立时起算，至约定的期限终了时止。合同在双方当事人签字或盖章时成立，如果双方当事人签字或盖章时间不一致的，以后一当事人签字或盖章时间为准。如果合同明确规定终止期限的具体日期，则该日即合同期限终止日，如果合同未明确规定终止期限的具体日期，而以日、月、年为单位计算期限，开始的当天不算入，从下一天开始计算。如合同在1998年1月1日签订，有效期为三年，那么，合同终止期限为2001年1月1日，而不是2000年12月31日（这里没有讨论合同中约定的或法定终止的情形）。
　　图书出版合同的期限即是合同发生效力的期限，出版社在图书出版合同规定期限之外出版该作品的行为没有法定的依据，并会引起相应的法律后果。其中有两种情形。
　　一种情形是指在已经有出版意向，但未正式签订出版合同，出版社拿到书稿后，先行进入实际操作（如排版、付印）的情况。有人认为，出版社此时与著作权人已形成实际履行的合同关系，因而对与著作权人签订图书出版合同并不采取主动态度。这种认识是不正确的。首先，由于著作权人向出版社投稿或交稿后，对涉及专有出版权的方式、地域、期限、付酬标准等主要条款均未涉及，即使出版社已经投入生产，能否因此形成实际履行的合同关系，还没有充足的法律依据。其次，法律明确规定图书出版合同必须是书面形式，没有书面的图书出版合同很难得到法律的保护。第三，即使是出版者与著作权人双方承认这种实际履行的关系，也仍需补签正式书面合同才能明确双方权利义务。如果由于出版社对决定采用的稿件，事先未就有关问题与著作权人签订书面合同即先期投入人力物力，这就会使出版社在与著作权人协商付酬标准和授权期限等问题上陷入十分被动的地位。出版者甚至可能因此而不得不作本来不必要的让步。
　　另一种情形，即出版合同期限届满后的法律效力问题，这里主要阐明出版社失去许可使用权后究竟失去哪些权利，即出版社中止使用该作品究竟中止哪些内容。一般认为，图书出版合同到期后不能再重印该作品，这是毫无疑义的。但是，图书出版合同到期后，还能否继续发行该书呢，即出版社是否仍享有该书的发行权？实践中有的出版社和著作权人并不太关注这个问题，有的出版社在某书合同到期后仍在发行该书的库存图书，著作权人也未对此提出异议。这种行为究竟是否合法？目前人们对此问题的分析研究不多。笔者试从以下两点加以简析。
　　首先，图书出版合同到期后，原出版社还能否发行该书的库存图书问题。有人认为出版社可以继续销售该书，以保护出版社的利益，也符合出版社传播文化的宗旨。但是，这种说法不能从法律上找到根据。一是《合同法》第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”因此，当出版者与著作权人签订的图书出版合同的期限届满后，这份具有许可出版者使用作品的效力即不复存在，出版者的使用权同时丧失。二是从出版权的概念上看，出版包括编辑加工、复制、发行三个环节，它们构成出版的整体概念，著作权人授予出版者的出版权就包含了复制许可、发行许可，出版许可的终止意味着每一项权利均终止。三是在图书出版合同约定专有许可后，专有许可具有对抗第三人的效力，如果原被许可的出版社在授权期限届满后不中止发行行为，那么再被许可的出版社的专有出版权显然就会受到侵害。图书出版约定专有许可的一项重要意义就在于保证图书市场的规范，有利出版者预测图书市场容量，防止图书市场的非法转载、盗印现象 ⑤，因此出版权终止就表明发行权也同时终止。另外，从情理上说，如果在出版权期满后，出版者还能发行该作品，那么就使出版合同规定的有效期限失去意义。
　　从以上分析可知，图书出版合同期限届满后，出版社不再具有发行该作品的权利，即便该图书有再多的库存，既不能销售，也不能赠送（也许可以作为其他用途如包装纸等）。有人说，这些已经印制的图书出版社已经付过报酬（如印数稿酬或版税等），而出版社却丧失了继续发行的权利，这实为可惜。笔者以为，从出版者的角度出发，可以有三条途径避免造成不利后果：一是在印刷该作品时即考虑到其时限内的预计销量，尤其是图书出版合同许可期限比较短的情况下，要对市场作比较准确的预测；二是出版社在考虑付酬方式时应与著作权人约定规避风险的条款（下面还将述及）；三是在合同中明确约定，在合同期满后给予出版社一定的清仓时限（实际上是约定期限合理延长的条款）。只要事先充分认识到了法律的规定，又在签订合同时加以注意，那么法理和情理也就相通了。
　　其次，图书出版合同到期后，已经从出版社批发出去的该图书还能否在市场上销售的问题。如果该图书在出版合同期限之内从出版社批发出去，出版社显然具有合法的出版许可授权，出版社发行该图书的行为是合法的。批发商从出版社进货行为也具有合法性，且图书的所有权已经移转到批发商那里。批发商再销售该图书的行为不是一种出版行为，只是一种单纯的市场销售行为，已不需要著作权人的许可，其行为具有合法性。那么，为什么批发商销售该作品的行为不需要著作权人的许可呢？有学者认为，“发行权受到权利耗尽原则的限制，即权利人售出或者经其许可售出作品的复制件之后他便失去了对这些复制件的支配权，他人得自由地进行再次销售。对此我国法律尚缺乏明文规定，不过相关原则在实践中已被接受。”⑥ 因此，批发商销售该图书的行为只要是合法经营行为，就应受到法律的保护。但假设该书是一本畅销书，而该书的出版合同即将到期，出版社又获知著作权人将把该书稿交另一家出版社出版时，原出版社为获得利润又赶印了一大批，并在图书出版合同到期前批发给下一个批发商，著作权人对此能否提起异议呢？笔者以为，如果原出版社和图书批发商是基于对该书发行量的乐观预测而作出这一决策，应该说是一种合法的行为。因为出版社是在该图书出版合同的有效期限内进行的合法出版行为，当然应该得到法律的保护。著作权人和其他人如果提出异议则没有法律上的根据。当然，著作权人如能有证据证明出版社是一种恶意行为或该出版社与批发商之间有合谋欺诈行为（如该批发商并不销售此书，只是代出版社库存此书发行），著作权人当然可以提出异议。但是在这种情形下著作权人要提供证据一般来说是比较困难的。

　　三、与稿酬相关的法律问题

　　稿酬是著作权中财产权的一项内容，是著作权人许可出版社使用该作品获得的一项对价。付酬方式和标准是图书出版合同中的重要条款，原《著作权法》第二十七条规定：“使用作品的付酬标准由国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定。合同另有约定的，也可以按照合同支付报酬。”修改后的著作权法修改为：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”根据国家版权局1999年4月颁布的《出版文字作品报酬规定》，有基本稿酬加印数稿酬、版税、一次性付酬等三种付酬方式，由双方当事人签订合同时选择采用。稿酬涉及的法律问题较多，这里只就其中出版社应引起注意的两种情况加以探讨。
　　一种情况是，合同中未约定付酬标准所要承担的后果。《出版文字作品报酬规定》第五条规定：“图书出版者出版作品，应在出版合同中与著作权人约定支付报酬的方式和标准。”第十三条规定：“图书出版者出版作品，没有与著作权人签订书面合同，或签订了书面合同但没有约定付酬方式和标准，与著作权人发生争议的，应按本规定第六条或第九条规定的付酬标准的上限向著作权人支付报酬，并不得以出版物作报酬。”这是出版社要注意的问题，特别是图书出版合同中未涉及付酬标准或未签出版合同即先排版付印，事后再补签图书出版合同，在付酬标准问题上一旦发生纠纷，出版者所处的地位相当被动。立法上之所以作出这种规定是基于对著作权人权利的保护。
　　另一种情况是，在实行版税制付酬的情况下，与图书积压及减价相关的风险条款。由于图书市场风险很大，如果预测不准，就会造成图书积压，如果对未销售出去的图书再支付高额版税，这对出版社来说无疑是雪上加霜。特别是在图书出版合同规定的出版期限比较短的情况下，出版社在期限终止时还面临减价清仓的问题，为了规避可能的风险，出版社与著作权人约定在发生积压或必须减价销售图书的情况下，笔者以为按不同的计算方式付酬是可行的。根据销售情况预先设立一种付酬的保护条款，有利保护出版者的权利，对著作权人而言，这样的规定也符合民法中的公平等价原则。我国有关出版合同的法规也规定：“著作权人和作品使用者可以根据实际需要，在不违反著作权法和有关合同法律的前提下，适当调整合同样式的条款。”⑦ 由于在图书出版合同标准样式中未提供选择性条款，我国大多数出版社在签订图书出版合同时忽视了此种情形。造成这种现象的主要原因还有：一是出版社在图书出版中引入市场机制的时间不长，在经营管理方面还不成熟，尤其是市场营销策划能力较弱，图书销售仍是随行就市，不善于运用折扣策略等成熟的营销手段，在签订图书出版合同时对图书的经济效益分析不够。二是出版社虽进入市场，但仍不是以利润最大化作为宗旨的企业，对图书库存积压造成的经济损失从宏观上调控较多，而与图书具体成本挂钩较少。三是出版法制意识并未完全深入人心，在签订出版合同时未考虑尽量利用合法的方式规避可能的风险。国外出版社在这方面做得比较好，如英国有一家出版社与著作权人签订的一份合同中规定：“根据售出册数按英国定价支付7.5%的版税。”“a.如果出版社认为有必要以45%或更高的折扣销售本作品，出版社支付著作权人的版税则应按出版社实际所得计算，而不按英国定价计算。b.如果出版社认为有必要将存书减价处理，版税应按出版社实际所得而不按英国定价计算，如果书价等于或低于成本价，则不付版税。”⑧ 从这份合同可以看出：1）是按销售册数而不是按印数向著作权人支付版税；2)只在通常的销售折扣时向著作权人按销售码洋支付版税，高于销售折扣按实洋向著作权人支付版税；3)等于或低于成本时不支付版税。其合同规定如此详细具体，考虑了各种情况下双方的权利义务，这是成熟的市场经济和完善的法制的表现，在不违背我国法律规定的情况下，我们不妨予以借鉴。
　　【注     释】
　　① 参见陈铁水等主编：《知识产权法学》，云南人民出版社1998年版第371页。
　　② 参见费安玲主编：《著作权法案例教程》，中国政法大学出版社1999年8月版第154页。
　　③ 引自郑成思主编：《知识产权研究》，中国方正出版社1996年12月版第89页。
　　④参见韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版第102页。
　　⑤ 何承：《关于行使专有出版权的几个问题》，《著作权》1994年第1期。
　　⑥韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版第66页。
　　⑦ 国家版权局：《关于颁发〈图书出版合同〉（标准样式）修订本的通知》。
　　⑧   [英]大卫·福斯特、莱内特·欧文：《国际出版与版权知识》，外文出版社1992版第172页。
　　

　　                           （作者单位：湖北人民出版社）